INFORMATIVO TRT2 7-C/2016

Incabível reparação civil pelo simples uso do trabalho do menor.(Acórdão 20160332510 - Rel. Bianca Bastos - Publ. 01/06/2016)

Não se exige nomeação de curador especial para o réu revel notificado por edital.(Acórdão 20160304304 - Rel. Jane Granzoto Torres da Silva - Publ. 02/06/2016)

É da companheira a legitimidade para a percepção de créditos trabalhistas do de cujus. (Acórdão 20160342931 - Rel. Maria José Bighetti Ordoño Rebello - Publ.02/06/2016)

É cabível agravo de petição de decisão interlocutória. (Acórdão 20160340750 - Rel. Eduardo de Azevedo Silva - Publ. 02/06/2016)

Supervisão de estágio em hospital não configura vínculo empregatício.(Acórdão 20160340505 - Rel. Odette Silveira Moraes - Publ. 02/06/2016)

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TRF-4ª – Pessoa Jurídica deve comprovar miserabilidade para obter isenção de custas

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região (TRF4) negou, na última semana, assistência judiciária gratuita (AJG) a uma indústria de pedras de Erechim (RS) por ausência de comprovação de efetivo estado de miserabilidade.

A empresa, que tenta embargar em juízo a execução de uma dívida cobrada pela Caixa Econômica Federal (CEF), não conseguiu comprovar hipossuficiência que a impeça de arcar com as custas processuais.

Segundo a relatora do processo, desembargadora federal Vivian Josete Pantaleão Caminha, ainda que seja possível conceder o benefício à pessoa jurídica, não basta que esta declare o estado de miserabilidade, como ocorre com a pessoa física. “É indispensável a comprovação de que a pretensa beneficiária não tem condições financeiras para suportar os encargos processuais”, explicou a desembargadora.

AJG

Assistência judiciária gratuita (AJG) é o pedido feito no processo para dispensa do pagamento das custas judiciais. Quando a pessoa recebe AJG ela não precisa pagar nenhuma custa processual (valores cobrados pela justiça), bem como fica dispensada dos honorários de sucumbência (honorários que deve pagar para advogado da outra parte caso perca a ação).

Processo: 5020259-20.2016.4.04.0000/TRF

Fonte: Tribunal Regional Federal da 4ª Região

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TRT-3ª – Fábrica de bebidas que sonegou pagamento de parcelas trabalhistas indenizará empregado pelas diferenças de seguro-desemprego

O juiz Marcelo Marques, em sua atuação na 2ª Vara do Trabalho de Uberlândia, deu razão a um ajudante de motorista que pediu o recebimento de diferenças de seguro-desemprego da sua antiga empregadora, uma fábrica de bebidas. Tudo porque, a empresa sonegou direitos trabalhistas dele durante o contrato, direitos esses que ele conseguiu receber na Justiça, aumentando, então, sua média salarial e gerando, consequentemente, diferenças relativas ao seguro-desemprego recebido a menor, por culpa da empresa.

Segundo esclareceu o magistrado, o seguro desemprego tem como objetivo principal prover uma assistência financeira temporária ao trabalhador, em caso de desemprego involuntário, sempre observando a quantidade de parcelas e o teto previsto em lei. Para fins de apuração do valor do benefício, leva-se em consideração a média dos salários dos últimos 3 meses anteriores à dispensa (§1º do artigo 5º da Lei 7.998/1990).

Assim, se o empregado consegue o reconhecimento judicial de inadimplemento de parcelas salariais, elevando a sua média salarial, não há dúvidas de que ele sofreu prejuízos decorrentes do ato ilícito do empregador. Isso porque essa conduta patronal acarreta o recebimento do seguro desemprego em valor menor, já que calculado em remuneração inferior à devida e, por conseguinte, gera para a empregadora o dever de indenizar (artigos 186, 187 e 927 do CCB).

Por esses fundamentos, o juiz condenou a fábrica de bebidas a pagar as diferenças do seguro desemprego, a serem apuradas entre o valor efetivamente recebido pelo empregado e o valor devido, já englobando as parcelas salariais acolhidas na decisão, que passam a integrar a base salarial dos três últimos meses da prestação de serviços.

A empresa recorreu da decisão, que ficou mantida pelo TRT de Minas.

PJe: Processo nº 0002691-89.2013.5.03.0044. Sentença em: 26/10/2015

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região

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TRT-15ª – Hipoteca judiciária pode ser determinada em sentença sem pedido do reclamante

O juízo de 1º grau julgou procedentes várias pretensões do reclamante e determinou, ex officio, a constituição de hipoteca judiciária, instituto previsto no art. 466 do CPC vigente.

A montadora automobilística recorreu alegando inexistência desse pedido, bem como se apresentou como empresa sólida e solvente.

Relator do caso, o desembargador Claudinei Zapata Marques lembrou inicialmente que serve a hipoteca “como garantia para o vencedor de que a sentença alcançará resultado prático, a despeito das delongas próprias de um processo judicial, independentemente do lastro econômico do polo passivo”.

Zapata anotou em seu voto que “pelo teor do artigo 466 do estatuto adjetivo, a inscrição da hipoteca judiciária – que deverá ser levada a registro junto ao Cartório Imobiliário competente – não depende do trânsito em julgado da ação, podendo, portanto, ser constituída ainda que a sentença seja ilíquida ou sujeita a recurso. Ademais, a constituição da hipoteca judiciária não depende sequer de menção no corpo da sentença, nem exige prévio requerimento da parte na petição inicial ou na reconvenção, eis que nasce da existência fática da própria sentença condenatória”.

O relator mencionou ainda precedentes do Tribunal Superior do Trabalho ( ARR – 237-04.2010.5.03.0025 e ARR – 66400-27.2009.5.03.0113) para concluir : “Poder-se-ia, pois, afirmar que a hipoteca judiciária é uma consequência imediata cujo substrato emana do próprio preceito condenatório da sentença”.

Não obstante, o recurso da reclamada foi acolhido parcialmente, em outros aspectos (Processo 001788-53.2012.5.15.0077, Sessão de 25/11/15, DEJT de 22/01/16, votação unânime).

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região

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CNJ – Corregedoria: nova regra assegura respeito ao desejo de autor de testamento

A Corregedoria Nacional de Justiça publicou, nesta segunda-feira (18), Provimento com uma nova regra que assegura a realização da vontade última das pessoas – expressa em seu testamento. Assinado pela corregedora Nancy Andrighi, o documento determina a obrigatoriedade das autoridades competentes checarem a existência de testamento no banco de dados do Registro Central de Testamentos On-Line (RCTO), da Central Notarial de Serviços Compartilhados (Censec), antes de dar continuidade aos procedimentos de inventários judiciais e extrajudiciais.

Criado em 2012 por meio do Provimento nº 18 da Corregedoria do CNJ, o RCTO é administrado pelo Colégio Notarial do Brasil. Atualmente, o banco de dados dispõe de cerca de meio milhão de informações sobre testamentos de pessoas de todo território nacional. Entretanto, o próprio Colégio Notarial, em ofício enviado à Corregedoria no começo de junho, informou que a ferramenta estaria sendo subutilizada e sugeriu a criação da regra uniformizando os procedimentos de consulta ao RCTO em todo o Brasil.

Segundo o Colégio Notarial, é significativa a quantidade de testamentos, tanto públicos quanto cerrados, que não são respeitados pela falta de conhecimento sobre sua existência. No comunicado, os notários ressaltam que “o cumprimento da vontade expressa por testamento toma substancial relevo quando envolve questões que ultrapassam as disposições patrimoniais, como, por exemplo, no reconhecimento de paternidade ou, ainda, no caso de constituição de fundações”.

Para a corregedora Nancy Andrighi, a obrigatoriedade vai assegurar que as disposições da última vontade do falecido sejam de fato respeitadas e cumpridas, além de prevenir litígios desnecessários. “Muitas vezes sequer os familiares sabem da existência do testamento. Por isso é essencial que a autoridade competente confira o banco de dados do RCTO antes de proceder um inventário”, explica a ministra.

Com a medida, agora é obrigatório a juntada de certidão acerca da inexistência de testamento deixado pelo autor da herança, expedida pela Censec, nos processamentos de inventários e partilhas judiciais, bem como para lavrar escrituras públicas de inventário extrajudicial.

As Corregedorias dos Tribunais de Justiça deverão informar os responsáveis pelas Serventias Extrajudiciais sobre o disposto no Provimento – bem como sobre a obrigatoriedade de promover a alimentação do RCTO.

Leia aqui a íntegra do Provimento nº 56, de 14 de julho de 2016.

Fonte: Conselho Nacional de Justiça

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TRT-15ª – Motorista submetido à jornada de trabalho excessiva receberá indenização por dano existencial

Afastado do convívio familiar em consequência da jornada excessiva de trabalho, um motorista de Jundiaí conquistou o direito de ser indenizado por dano existencial. Em decisão unânime, os desembargadores da 11ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região condenaram a empresa T. Transporte a pagar R$ 20 mil ao empregado. Ao analisar o processo, eles constataram que a transportadora submetia o trabalhador a uma jornada que o afastava do convívio social e contribuía para desestruturar sua família.

Além da transportadora, também foi condenada subsidiariamente a indústria A. R. P. do Brasil, para quem o motorista prestava serviços.

O motorista trabalhou para a transportadora por quatro anos, com jornadas diárias de doze horas e alternância semanal de turnos. Por quatro dias seguidos, ele trabalhava das 5h30 às 17h30, folgava dois dias e, na sequência, laborava por mais quatro dias das 17h30 às 5h30. No pedido apresentado à Justiça do Trabalho, o motorista afirmava que a jornada excessiva o impedia de ter momentos de lazer e de desfrutar da convivência familiar e social.

“A jornada excessiva afasta o trabalhador do convívio social, desestrutura sua família, acarreta doenças e, por outro lado, presta-se a um aumento tresloucado de lucro que raramente é repassado ao empregado”, afirmou o desembargador-relator João Batista Martins César. Ele também destacou que a limitação da jornada de trabalho é uma conquista histórica de movimentos operários, responsáveis por impulsionar a criação de outros regramentos trabalhistas.

A empresa contra-argumentava dizendo que a jornada de 4×2, com turnos alternados, estava prevista em convenção coletiva. Na decisão, o desembargador João Batista Martins César explicou que são inválidas normas coletivas que estabeleçam jornada superior a oito para turnos de revezamento. De acordo com a Orientação Jurisprudencial 360 do Tribunal Superior do Trabalho, o trabalhador que exerce as atividades em turnos alternados (diurnos e noturnos) tem direito à jornada especial de seis horas.

Além da indenização por dano existencial, o motorista receberá horas extras, com pagamento de adicional de 50% calculados sobre as horas que excederem a sexta diária. (Processo: 0000954-53.2014.5.15.0021)

Fonte: Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região

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TST – Depósitos recursais têm novos valores a partir de 1º de agosto

O Tribunal Superior do Trabalho divulgou os novos valores referentes aos limites de depósito recursal previstos no artigo 899 da CLT. Os valores, que entram em vigor a partir de 1º de agosto, foram reajustados pela variação acumulada do INPC do IBGE do período de julho de 2015 a junho de 2016.

A nova tabela prevê o depósito de R$ 8.959,63 para a interposição de recurso ordinário e de R$ 17.919,26 para recurso de revista, embargos, recurso extraordinário e recurso em ação rescisória.

O objetivo do depósito recursal é garantir a execução da sentença e o pagamento da condenação, e se aplica, portanto, aos empregadores.

Confira aqui a íntegra do Ato SEGJUD.GP 326/2016.

Fonte: Tribunal Superior do Trabalho

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CNJ – Resolução fixa honorários de peritos em casos de gratuidade da Justiça

Para dar cumprimento às determinações do novo Código de Processo Civil (Lei13.105/2015), o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou resolução que fixa valores de honorários pagos a peritos nos casos em que há gratuidade da Justiça. A norma, sob relatoria do conselheiro Carlos Levenhagen, foi aprovada por unanimidade durante a 16ª sessão do Plenário Virtual do CNJ e entra em vigor 90 dias após a publicação.

O novo CPC determina que os magistrados sejam auxiliados por peritos quando a prova do fato depender de conhecimento técnico e científico (Artigo 156 e seguintes). O pagamento da perícia de responsabilidade de beneficiário de gratuidade da Justiça, quando realizada por particular, pode ser feito com recursos da União, do Estado e do Distrito Federal (Artigo 95, parágrafo 3, inciso II). Nesses casos, a lei determina que o valor deve ser fixado conforme tabela do tribunal respectivo ou, em caso de omissão, do CNJ.

Foi para atender a essa hipótese que o CNJ publicou uma tabela de honorários no anexo da resolução, com valores máximos a serem pagos pelos serviços, divididos em seis especialidades: ciências econômicas e contábeis; engenharia e arquitetura; medicina e odontologia; psicologia; serviço social; e outros. Os valores variam de R$ 170 (laudos de avaliação comercial de bens) a R$ 870 (laudos periciais em ação demarcatória).

A resolução estipula que cabe ao magistrado definir os honorários periciais observando requisitos como complexidade da matéria e peculiaridades regionais. Mediante decisões fundamentadas, os valores podem superar em até cinco vezes os estipulados na tabela, que será reajustada anualmente, em janeiro, pela variação do IPCA-E.

A Resolução 232/2016 pode ser acessada integralmente aqui.

Grupo – O CNJ começou a discutir as inovações trazidas pelo novo CPC a partir da criação de um Grupo de Trabalho (Portaria 64/2015). Após meses de discussão, os conselheiros entenderam que havia necessidade de regulamentar os temas: comunicações processuais e Diário da Justiça Eletrônico; atividades de peritos e honorários; penhora eletrônica e leilão eletrônico e demandas repetitivas. O tema atualização financeira começou a ser discutido, mas a eventual edição de uma resolução foi adiada devido ao cenário heterogêneo nas formas de cálculo encontradas no país.

Para subsidiar os debates do Grupo de Trabalho e ampliar a discussão para diversos setores da sociedade, o CNJ realizou consulta e audiência públicas sobre os temas, reunindo mais de 400 manifestações de magistrados, advogados, auxiliares da Justiça, entidades de classe e demais operadores do direito. As manifestações foram analisadas para a redação das versões finais das minutas aprovadas na 16ª sessão do Plenário Virtual.

Fonte: Conselho Nacional de Justiça

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AASP e TRF-3 assinam acordo para incentivar o uso do PJe na Justiça Federal

Fonte: AASP
O presidente da Associação dos Advogados de São Paulo, Leonardo Sica, e a presidente do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, desembargadora federal Cecília Maria Pietra Marcondes, assinaram acordo de cooperação com o objetivo de conjugar esforços para ampliar a utilização do sistema de Processo Judicial Eletrônico (PJe) na Justiça Federal da 3ª Região.

O acordo será implementado a partir de um plano de trabalho que incentivará os advogados a utilizarem o PJe no TRF-3 por meio de capacitação, treinamento e cursos; divulgação e incentivo do uso do sistema junto aos associados; envio de sugestões ao tribunal de melhorias nas funcionalidades do PJe, visando à contínua evolução do sistema; auxílio técnico presencial aos associados, às pessoas com necessidades especiais e que comprovem idade igual ou superior a 60 anos, entre outras iniciativas.

A presidente do TRF-3 tem a expectativa de que a assinatura do acordo aprimore o uso do PJe na Justiça Federal pelos advogados. “O uso do PJe facilita também o trabalho do Poder Judiciário na medida em que o processo judicial eletrônico é uma realidade irreversível e, na Justiça Federal, será obrigatório dentro de pouco tempo. Quanto mais o advogado usar esta ferramenta eletrônica, maior facilidade terá no acesso ao Judiciário”, afirmou.

Segundo o presidente da AASP, Leonardo Sica, o acordo de cooperação é importante por duas razões: “Primeiro, ele demonstra a disposição da Justiça Federal para trabalhar junto com a advocacia e vice-versa; segundo, o acordo certamente facilitará a vida do advogado quando o PJe for recepcionado definitivamente na Justiça Federal. Nós já sabemos, por experiências anteriores, que a introdução do processo eletrônico é traumática, mas necessária e positiva em um segundo momento. Com este acordo de cooperação, poderemos usar toda a nossa experiência para tornar esta inovação na Justiça Federal menos dolorosa e rapidamente satisfatória”.


Da esq. para a dir.: Juiz Federal Fabiano Lopes Carraro, Juiz Federal Paulo Cezar Neves Junior, desembargadora Cecília Marcondes, Leonardo Sica e Daniel Nunes Vieira Pinheiro de Castro.

Participaram também da solenidade de assinatura do acordo de cooperação o juiz federal Paulo Cezar Neves Junior, diretor do Foro da Seção Judiciária de São Paulo, o juiz federal Fabiano Lopes Carraro (em auxílio à presidência) e o gerente jurídico da AASP, Daniel Nunes Vieira Pinheiro de Castro.

Atualmente, o sistema do PJe está implantado, em primeiro grau, nas Subseções Judiciárias de São Bernardo do Campo, Sorocaba, Barueri, Osasco, Santos, Campinas, Jundiaí, Piracicaba, São José dos Campos e Taubaté para todas as ações, exceto criminais e execuções fiscais; e, em segundo grau, nos recursos subsequentes e mandado de segurança originário.

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Um encontro de titãs: Kelsen, Hart & Cia analisam acórdão do STJ

SENSO INCOMUM

Fonte: CONJUR
  • 7 de julho de 2016, 8h00

Por Lenio Luiz Streck

Em café jusfilosófico, consegui reunir, na Dacha de São José do Herval, Kelsen, Hart, Dworkin, Habermas, Luhmann e outros teóricos do século XIX, XX e XXI para saber qual seria a opinião de cada um com relação à mania, que tomou conta do Direito brasileiro, de recusar a aplicação as leis e à CF. Durante os acepipes, conversamos sobre o artigo 212 do CPP. Contei inclusive o caso do HC STF 103.525 (ler aqui), e Hart ameaçou ir embora, dizendo que isso não era possível. Uma regra deve fazer diferença prática, dizia. Kelsen o convenceu a ficar, esgrimindo um blendedescocês e um salaminho especial feito aqui perto na aldeia, ao pé da serra. Também falei dos enunciados do Fonaje (aqui) que “decidiram”, entre outras coisas, que o CPC não se aplica aos juizados. Habermas perguntou: “Bitte: Fonaje ist der Name des Brasilien Parlaments?” (“Perdão, mas Fonaje é o nome do parlamento de vocês?”). Respondi: “Herr Habermas. Dass gibt es nur in Brasilien. Dies ist eine “jabuticaba’” (em tradução curta e grossa: “Isto é uma jabuticaba. Só dá por aqui”).

Aleatoriamente, como anfitrião, escolhi para análise este acórdão recente do STJ. Ei-lo:

O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida (STJ, EDcl no MS 21315 / DF, S1 – DJe 15/6/2016).

Percebam, de pronto, que o julgado parece desconsiderar a existência de um parágrafo primeiro no artigo 489 do CPC, pois o inciso IV do aludido parágrafo inviabiliza o teor da decisão. Deveriam os julgadores terem lido o artigo 1.022, parágrafo único, II

Pedi, então, aos convidados que fizessem brevíssimos comentários, antes mesmo de servir o jantar, composto de patos assados ao forno por uma equipe supervisionada por D. Rosane, na forma da lei e do decreto que regulamenta o assamento de patos e dá outras providências…

Kelsen pediu cerveja e Hart continuou no scotch. Cada um tomou a palavra e discorreu sobre o assunto. A ata da reunião resultou nas seguintes “ementas”.

1. Representando o grupo dos positivistas clássicos (veio Windscheid como representante — embora devesse ter vindo um exegeta francês). Na verdade, chamo a isso de positivismo legalista, como diz Castanheira Neves. Windscheid disse: “Como é possível? Vocês não têm o artigo 489 do CPC, que diz o contrário do que consta no acórdão? E a parte que está no tal inciso IV?”. E voltou para a cerveja. Antes, provou uma caipirinha temperada com folhas de bergamota, minha especialidade dachiana.

2. Já Herbert Hart disse: “Não há que se falar em hard case neste caso. Da mesma maneira, não há textura aberta da norma jurídica, no caso. Não há zona de penumbra a ser preenchida mediante discricionariedade do STJ. Qual é a dúvida sobre o que está escrito no CPC?”. E sorveu mais um gole descotch.

3. Deixando seu copo de vinho riesling de lado, Habermas sentenciou: “Nem vou discutir a questão dos discursos de fundamentação e dos discursos de aplicação. O juiz não tem legitimidade para realizar os primeiros (discursos de fundamentação). É simples. Os discursos de fundamentação já foram realizados anteriormente pelo Legislativo, que, através da edição do CPC, definiu o contrário do que diz o tal acórdão. O tribunal não ‘gostou’ da lei? Quer corrigi-la moralmente? Como assim? Por isso escrevi uma teoria para substituir a razão prática eivada de solipsismo. Para evitar essas correções morais ad hoc. Esses subjetivistas brasileiros parecem os adeptos da escola do Direito Livre. Talvez nem eles tivessem tanta ousadia. Aliás, até mesmo Oskar Büllow dizia que os adeptos do Direito Livre estavam equivocados, porque nem mesmo para ele, Büllow, o juiz podia deixar de aplicar a lei colocando no seu lugar o seu sentimento pessoal; para tanto, basta ler um texto de Büllow, publicado em 1906, chamado Über das Verhältnis der Rechsprechung zum Gesetzesrechet)”.

4. Robert Alexy, sem muitos sorrisos, ponderou: “Existe uma distinção estrutural entre regras e princípios. Não havendo colisões entre princípios, casos de injustiça extrema ou implementação de uma exceção à regra pela ausência de necessidade de acréscimo de uma hipótese fática ao artigo 489 do CPC, os incisos do parágrafo primeiro devem ser aplicados por subsunção. A propósito, que raios é isso de ponderação que vocês colocaram no parágrafo segundo?”. Fiz de conta que não ouvi essa última parte. Bem que avisei a presidente Dilma para vetar esse parágrafo (ler aqui).

5. Ronald Dworkin puxou velhas anotações: “A interpretação do Direito sob a melhor luz é no sentido de preservar a plena fundamentação. Não houve respeito à integridade do Direito. E a decisão deveria ter reconstruído a história institucional das decisões do tribunal para demonstrar a frase (dita pelo julgador) de que o parágrafo 1º do artigo 489 teria vindo para confirmar o que a corte já dizia. Os indicativos, aliás, são em sentido contrário do que consta no julgado. Portanto, a resposta não é correta”. E pediu uma Sam Adams, que comprei especialmente para ele.

6. Joseph Raz, fazendo um olhar blasé para a discussão — afinal, não é a tarefa do positivismo exclusivo dizer como os juízes devem decidir — foi sucinto: “Minha tese é meramente analítica e factual, como sabem. Mas meus conceitos podem ser utilizados em uma construção original sobre a teoria da decisão. Como o Direito reivindica autoridade moral sobre os demais sistemas normativos, e sendo as regras razões excludentes, no caso concreto afastam-se quaisquer razões extrajurídicas para o deslinde do feito. Assim, a única possibilidade plausível é o respeito ao artigo 489, parágrafo 1º, do CPC. O tribunal deve enfrentar os argumentos das partes [inserção minha: o bom e velho “dever de consideração”, corolário do contraditório que Dierle defende há muito em Pindorama]. E se o tribunal disser o contrário, deve demonstrar quais seriam os argumentos que ele não considera relevantes para serem deixados de lado. Temos sempre que preservar a ‘moralidade mínima da democracia’, como diz Cass Sunstein [que não pode chegar por falta de teto no aeroporto de São José do Herval] e, por isso, justifica-se o primado do legislativo”.

7. Scott Shapiro, outro positivista exclusivo, mostrando merecida reverência ao mestre Raz, disse: “Procuro avançar uma proposta textualista e formalista com base nos conceitos extraídos da teoria do planejamento social (Planning theory of Law) de Raz. Diante da interpretação do STJ no caso em análise, posso dizer que houve violação à ‘lógica simples do planejamento social’, pois a existência de planos jurídicos só faz sentido caso o intérprete não tenha o poder de reabrir as discussões políticas e morais que a própria existência do plano visa resolver e assentar. Ao dizer que “o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão” o tribunal violou o “plano”… Além disso, uma regra deve fazer diferença prática na conduta dos agentes. E, no caso do STJ, não fez!”. Tomando um copo de vinho Torrontés, Raz fez um gesto afirmativo com a cabeça.

8. Para trazer a opinião do positivismo inclusivo mais atual e sofisticado, veio Wil Waluchow. Disse: “Diante da relação contingencial entre Direito e moral, é possível que em alguns casos o próprio sistema jurídico possibilite decisões a partir de standards morais. Entretanto, no caso específico, não há qualquer incorporação que permita uma interpretação que afaste a aplicação dos incisos do parágrafo 1º do artigo 489 do CPC e tampouco se dê esse tipo de interpretação do artigo 1.022 que trata dos embargos [e, para meu orgulho, brandiu os Comentários do CPC da Saraiva, com a página aberta no artigo comentado por mim e pelo Alexandre Freire], pois o tribunal não poderia substituir a moralidade da comunidade constitucional pelo seu juízo moral/pragmático de primeira ordem”.

8. Friedrich Müller não poderia faltar. Afinal, inventou a expressão pós-positivismo. E logo disse: “Mas superar o positivismo — em que texto e norma são a mesma coisa — não quer dizer que se possa atribuir qualquer norma a um texto. Foi o que o julgado fez. O texto do artigo 489, parágrafo 1º, IV não tem nada a ver com a norma que o tribunal lhe atribuiu. E pediu um Riesling trocken”. E eu disse: “Bingo, meu amigo”.

8. Como vizinho da Dacha, Ernildo Stein nos brindou com uma visita. Embora afastado das lides jurídicas, pedi-lhe que opinasse. Tomando uma Franziskaner, disse: “O Direito é feito justamente para evitar essas argumentações pragmáticas. Vou invocar Gadamer: quem quer dizer algo sobre um texto, deve deixar que o texto lhe diga algo. Parece que o STJ não quis ouvir o texto”.

9. Luhmann também não se interessa por decisões concretas. Mas, atendendo a insistentes convites, resolveu dizer o que sua teoria sistêmica poderia ajudar na resposta acerca do acerto ou não da decisão. “Há uma programação (legal-constitucional) que o sistema minimamente deve seguir. Se o operador do sistema (juiz, tribunal) não a segue, perde não só a legitimidade, mas a legitimação para agir. O sistema do Direito, no seu proceder autopoiético, não encontra estruturas suficientes para uma comunicação que seja divergente àquela exposta pelo artigo 489, parágrafo1º do CPC. Do contrário, haveria uma corrupção sistêmica, uma vez que a resposta jurídica seria o resultado de estruturas diversas ao seu próprio sistema operativo. O julgado contrariou a programação legal-constitucional.”

10. Como sou o anfitrião, atendi ao gentil convite de um dos convivas (no meio da discussão, não consegui identificar, mas como estava louco para dar minha opinião, não me fiz de rogado). Disse: “Serei breve. No Brasil confunde-se positivismo jurídico com positividade. Positivismo virou palavrão. Eu mesmo sou acusado de ser positivista, por defender limites semânticos. Como se fosse crime defender o cumprimento das leis. Incrível. Ainda que texto e norma não estejam unidos, também não estão absolutamente descolados. Portanto, há apenas seis hipóteses em que o juiz está autorizado a não aplicar a lei e, no caso em concreto, interpretação diversa da disposição do artigo 489, parágrafo1º, do CPC viola a integridade do Direito. Há um vício hermenêutico claro no acórdão, ao deixar entendido que os argumentos das partes perdem importância quando o julgador já tem formada a convicção. Logo, qual é o motivo para as partes argumentarem? Como assim? Para não me alongar, aproveitei para citar o coautor do nosso CPC comentado, Dierle Nunes: “Basta ler o artigo 489, parágrafo 1º – Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: IV – não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador. O dever de consideração previsto na Constituição, como corolário do contraditório e da fundamentação, agora está expressamente previsto. Ademais, o artigo 1022, parágrafo único, II, indica o uso dos embargos de declaração para induzir cumprimento do 489, parágrafo 1º (https://goo.gl/Szb5u6). Mais, meus caríssimos convidados: não lhes pareceu que há uma coisa em comum? De positivistas a hermeneutas, todos discordamos da decisão. Assim como discordamos dessa coisa de ‘fazer enunciados’”.

11. Kelsen se atrasou um pouco em face da discussão que teve com o mestre cervejeiro da Dacha, mas disse, ainda esbaforido: “Tenho que dizer o que penso em dois níveis. Como cientista, apenas posso descrever, mediante ato de conhecimento, o que a norma jurídica ordena. Nesse caso, o artigo 489, parágrafo 1º, do CPC obriga a autoridade judiciária a enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador. Esse dispositivo tem vigência e validade. No entanto, como o juiz não faz ciência e, sim, política jurídica, sua interpretação é/pode ser um ato de vontade. Logo, o STJ está ‘autorizado’ a interpretar a lei conforme achar melhor, dentro e até fora da moldura. Esse é meu lado pessimista. Michel Tropper chega a dizer que, no plano da aplicação da norma, sou um realista do Direito, enfim, um empirista, tipojudge made law. Acho que ele até tem razão. Eis o lado ‘B’ de minha teoria. O juiz produz norma. Mesmo fora da tal moldura de que falo na TPD. Por isso, diferenciei o ato de conhecimento — feito pelo cientista (cindindo ciência jurídica e moral) do ato de vontade (feito pelo juiz), no qual a moral pode até mesmo superar o Direito. Assim como a política. Cansei de dizer que não cindi Direito e moral e, sim, Ciência do Direito e moral. Sei que essa parte do capítulo oitavo criou essa… e soltou um palavrão. Acabei criando monstros com esse meu lado decisionista. Decidir contra a lei é decisionismo. Mas não é ciência. É mera política jurídica. E isso não importa ao cientista. Colocando a mão na testa, em gesto quase-dramático, disse: ‘Eu não devia ter escrito esse oitavo capítulo’”. E pediu mais uma cerveja e para empacotar algumas garrafas para levar consigo.

Ninguém sentiu falta de Radbruch. Afinal, não havia espaço para a sua fórmula (da injustiça extrema). Também não foram convidados os realistas — nem os estadunidenses nem os escandinavos. Pela simples razão de que a resposta deles estaria muito parecida com a do andar de baixo da teoria kelseniana. Vale o que o juiz decide. Nota: convido para minha casa só quem eu quero.

Na sequência, pediram que lhes explicasse as razões pelas quais no Brasil há tanta aversão pela lei escrita e pela CF. Também estranharam tantos princípios. O que seriam os princípios da afetividade, da congeneridade, da desistência da locação, da rotatividade, da conexão, do recolhimento do FGTS e dezenas de outros? Disse-lhes, em brevíssimas palavras, que no Brasil existe um imaginário do “decido conforme a minha consciência” e “a doutrina que se amolde a posteriori”. Estupefatos, começaram a se questionar o porquê de tanto estudos, reflexões, análises, se, ao fim e ao cabo, não há accountability. Se há tanta doutrina, por que o Judiciário decide como no caso do acórdão sob análise?

Choveram mais perguntas nessa linha. Uma me chamou a atenção: “Mas vocês tem parlamento, que aprova as leis?”. Respondi que sim, embora o réu não esteja se ajudando muito nos últimos tempos. Mas os procedimentos de aprovação da legislação têm sido seguidos, concluí. E insistiu outro convidado: “Se está escrito que o prazo de vista é 10 dias, por que o tribunal diz que é 90? E por que onde está escrito ‘o juiz formará seu convencimento’ os juízes e tribunais continuam lendo ‘livre convencimento’? E por que se diz que o CPC não se aplica aos juizados?”.

O que eu poderia dizer para eles? Só no TJ-SP há centenas de decisões desse tipo. E no STJ? Tentei responder, mas o alvoroço foi enorme. É que Dworkin brandia um livro chamado Direito Constitucional Facilitado, que tirara da estante na parte escrita Dangerous e queria explicações. Luhmann, no outro canto, subindo a escada da biblioteca, gritava: “Como é possível que vocês tenham livros mastigados sobre Direito”? Na mão, erguia algo que, de longe, parecia Direito Penal Mastigado. O que mais eu poderia dizer? Mas, piorou: Windscheid foi mexer no aparelho de DVD e ali viu um vídeo de um professor explicando Direito com música funk. Só dizia “Unmäglish”, “Unmäglish” (não é possível). Alguém, que não consegui identificar, queria saber quem tinha escrito que no processo penal vige o princípio da busca da verdade e que esse (princípio) também é conhecido como “princípio da livre investigação da prova no interior do pedido”. Como é possível falar de verdade, se a investigação é livre? Müller pediu para repetir. Quando quem falou iria repetir, Kelsen se atravessou de novo, pedindo mais um chope. Ele estava terrível.

E o convescote epistêmico varou a noite. O próximo tema da pauta seria o HC 126.292, sobre a presunção da inocência e a frase do ministro Barroso, de que o STF, com a decisão permitindo execução provisória, “libertou os advogados de terem que ingressar com recursos procrastinatórios”. Mas a ata dessa parte da reunião ainda não está concluída. É que, como foi escrita à mão, parte do papel molhou e ficou ilegível, face a um copo de cerveja derramado por Kelsen, que pegara da biblioteca um livro em que ele era classificado como um positivista exegeta e que pugnava pela aplicação da letra fria da lei. Foi demais para o velho. Levamos tempo para acalmá-lo.

Eles ficaram hospedados vários dias. Alguns convidados ainda não haviam chegado. Ou por problema de teto nos aeroportos de Morro Reuter e São José do Herval ou por outros compromissos. Gadamer, Heidegger (bem representados por Stein), MacCormick, Castanheira Neves, Canotilho e tantos outros avisaram que chegariam na sequência. Por isso, tenho muita coisa ainda para contar… Claro, e os convidados brasileiros, alguns que já conhecem a Dacha: Rafael Tomaz de Oliveira, Georges Abboud, André Karam, Marcelo Cattoni, Martonio Barreto Lima, Gustavo Santos, Gilberto Bercovici, Jacinto e Aldacy Coutinho, Luiz Alberto David de Araujo, Lucio Delfino, Alexandre Morais da Rosa, que vai ajudar a patrocinar o próximo convescote com o Empório do Direito, o pessoal do Dasein e os que ainda não conhecem, cuja lista é enorme.

Moral do café jusfilosófico: se a comunidade jurídica, como dizia Marx (o Grouxo), não acredita nos seus próprios olhos e no que vê escrito nas leis e na CF — preferindo fazer workshops para fazer enunciados e reproduzir livros estandartizados —,  quem sabe consiga refletir a partir das ironias dos titãs? Quem sabe?


“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: [...] II – incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, §1º.”
Recomendo a leitura da obra de Regina Ogorek (Richterkönig oder Subsuntionsautomat? Zur Justizlehre im 19. Jahrhundert) (aqui) em que a autora demonstra que os positivistas de então já estavam conscientes da impossibilidade de controlar a interpretação desde a generalidade da lei. Tratava-se de uma questão política.
Agradeço a Bruno Torrano, que fez a intermediação para o comparecimento de Raz e Shapiro.

 é doutor em Direito (UFSC), pós-doutor em Direito (FDUL), professor titular da Unisinos e Unesa, membro catedrático da Academia Brasileira de Direito Constitucional, ex-procurador de Justiça do Rio Grande do Sul e advogado.

Revista Consultor Jurídico, 7 de julho de 2016, 8h00

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